فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:144

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش حقوق خصوصی

فهرست مطالب :

چکیده     1
مقدمه     2
الف) بیان مسئله     3
ب) سوالات تحقیق     4
ج) پیشینه تحقیق     4
د) فرضیات تحقیق     5
ه) اهداف و ضرورت تحقیق     5
و) روش تحقیق     6
ز) ساماندهی تحقیق     6
فصل اول: کلیـات تحقیق    
1-1- معنا و مفهوم حق از نظر لغوی و اصطلاحی      7
1-1-1- حق از نظر لغوی     7
1-1-2- حق از نظر اصطلاحی    8
1-1-3- خیار     8
1-1-3-1- خیار از نظر لغوی     9
1-1-3-2- خیار از نظر فقها و حقوقدانان     9
الف) معنا و مفهوم اصطلاحی خیار از نظر فقهاء    9
ب) خیار از نظر فقهای عامه     10
1-1-3-3- تقسیم بندی خیارات  از منظر فقهای( شیعه و عامه) و قانون مدنی     11
الف) خیارات از نظر فقهای شیعه     11
ب) خیارات از نظر فقهای عامه     11
پ) خیارات از نظر قانون مدنی     11
1-2- فسـخ     14
1-2-1- معنا و مفهوم فسخ     14
1-2-1-1- معنا و مفهوم فسخ از نظر لغوی     14
1-2-1-2- معنا و مفهوم فسخ از نظر اصطلاحی و فقهی     15
1-2-1-3- فسخ از حیث ماهیت     15
1-2-1-4- انوع فسخ      16
1-2-1-5- تفاوت فسخ با انفساخ و تفاسخ     17
1-2-2- اسباب و شرایط و موانع فسخ     19
1-2-2-1- اسباب ایجاد حق فسخ قرارداد     19
الف) نقض اساسی در حقوق ایران     19
ب) عدم اجرای تعهد در مهلت اضافی در حقوق ایران     22
پ) اعلام فسخ در حقوق ایران     22
1-2-2-2- موانع اعمال فسخ     23
الف) حق جبران عدم اجرای تعهد به وسیله متعهد     24
ب) موانع اعمال فسخ در حقوق ایران      24
1-2-2-3- تضمین کافی در نقض اساسی قابل پیش بینی     25
1-2-3- آثار فسخ     25
1-2-3-1- اثر فسخ نسبت به گذشته در حقوق ایران     25
1-2-3-2- استرداد اموال و منافع     26
الف) استرداد مال یا پول پرداخت شده     27
ب) مالی که ارزش آن کاهش یافته     27
پ) عدم امکان استرداد     28
ت) استرداد منافع     29
1-2-3-3- حقوق و تعهدات قابل اجرای بعد از فسخ     30
الف) مطالبه خسارت     30
ب) وضع عقد از لحاظ فسخ در صورت عدم انجام تعهد     33
1-2-3-4- آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث در حقوق ایران     34
1-2-3-5- حق فسخ در عقود جایز و لازم     35
الف) حق فسخ در عقد جایز     35
ب) حق فسخ در عقد لازم     37
1-3- شرط     39
1-3-1- تعاریف     39
1-3-1-1- تعریف شرط در علوم مختلف     39
1-3-1-2- شرط از دیدگاه فقه امامیه     40
1-3-1-3- جمع تعاریف در حقوق     41
1-3-2- شرط فعل و صحت و فساد شروط     43
1-3-2-1- توصیف شرط فعل     43
الف) شرط فعل (حقوقی و مادی)     43
ب) شرط فعل حقوقی کلی     44
پ) متعذر شدن انجام شرط     45
1-3-2-2- صحت و فساد شرط     45
الف) شرایط صحت شرط در فقه     45
ب) شروط باطل     45
1-3-3- مبنای الزام آور بودن شروط     48
1-3-3-1- اصل اباحه در شروط     48
1-3-3-2- دیدگاه فقها و الزام آور بودن شروط     50
1-3-4- ارتباط شرط و قرارداد اصلی     52
1-3-4-1- تأثیر لزوم عقد و تعهد اصلی در شرط     53
1-3-4-2- تبعیت شرط از عقد یا تعهد اصلی     53
1-3-4-3- تبعیت عقد و تعهد اصلی از شرط     55
1-3-4-4- استقلال شرط از عقد     55
1-3-4-5- وجوه افتراق خیار شرط و خیار تخلف از شرط      57
1-3-4-6- تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب     58
فصل دوم: شرط فعل    
2-1- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل و بررسی نظرات     62
2-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل     62
2-1-2- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل     63
2-1-2-1- نظریه لازم الوفا نبودن شرط     63
2-1-2-2- نظریه وجوب وفاء به شرط و اجبار ممتنع     63
2-1-2-3- نظریه الزام به وفای به شرط یا ثبوت خیار با تخلف مشروط علیه     64
2-1-3- دیدگاه فقها در خصوص امکان اجبار مشروط علیه به مفاد شرط     64
2-1-3-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه     65
2-1-3-2- امکان اجبار مشروط علیه و بررسی و توجیه نظریه جواز اجبار     66
2-1-3-3- قول به تفصیل     68
2-1-3-4- بیان نظر منتخب در خصوص اجبار     68
2-1-4- تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط و فسخ عقد     71
2-1-4-1- نظر غیر مشهور     71
2-1-4-2- نظر مشهور     71
2-1-5- ارش به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط     72
2-1-5-1- نظر مشهور     72
2-1-5-2- نظر غیر مشهور     73
2-1-6- حکم تخلف مشروط علیه در شرط به نفع ثالث     73
2-1-6-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث     73
2-1-6-2- نظریه امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث     74
2-1-6-3- نقد و بررسی نظرات      74
2-1-7- تخلف از شرط فعل حقوقی که به نفع شخص معین است     75
2-1-8- حکم شرط فعل انشایی قابل نیابت     76
2-2- ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی و بررسی اقوال فقها     78
2-2-1- نظریه صحت معامله خلاف شرط     78
2-2-1-1- مبانی اصولی نظریه صحت از دیدگاه فقها     78
2-2-1-2- نقد و بررسی دلائل     80
2-2-2- نظریه عدم صحت معامله خلاف شرط     81
2-2-2-1- مبانی اصولی نظریه عدم صحت     81
2-2-2-2- نقد و تحلیل مبانی نظریه عدم صحت معامله ثانوی     84
2-2-3- نظرات فقهای عامه و امامیه در خصوص شرط ترک فعل     87
فصل سوم: آثار تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران     
3-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران     91
3-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل از دیدگاه حقوقدانان     91
3-1-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد و اشخاص ثالث     93
3-1-2-1- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد     93
3-1-2-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل نسبت به اشخاص ثالث     98
3-2-ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در حقوق موضوعه ایران و بررسی نظرات مختلف     101
3-2-1- عدم ملازمه بین شرط ترک فعل حقوقی و سلب حق     101
3-2-2- نظریه صحت معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی     103
3-2-2-1- پیروان نظریه صحت     103
3-2-2-2- بررسی مستندات قانونی نظریه صحت معامله خلاف شرط     106
3-2-3- نظریه عدم نفوذ معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی     110
3-2-3-1- نظر بطلان معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی     111
3-2-3-2- نظر غیر نافذ بودن معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی     118
نتیجه و پیشنهاد     123
منابع     126
پیوست     131
چکیده انگلیسی     132

چکیده :

حق فسخ یکی از استثناهای وارده بر اصل لزوم قراردادهاست و در حقوق ایران فسخ قرارداد به صورت پراکنده در قانون بیان شده است، حق فسخ جنبه قهقرایی ندارد و از زمان فسخ طرفین نسبت به تعهدات آینده بری می­شوند، فسخ یک نوع فعل اعتباری است که به صورت یک طرفه و با یک اراده واقع شده و نیاز به قصد انشاء داشته و از نظر ماهیتی نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام گرفته و اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد بر می­گرداند، به عبارتی فسخ از زمان فسخ موثر است و از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می باشد در مورد شرط فعل،مشهور فقها و اکثر حقوقدانان ما ابتدا نظر بر اجبار تعهد دارند و در صورت تعذر اجبار و عدم امکان انجام عمل به وسیله دیگری، حق فسخ قرارداد را به دلیل تخلف از شرط برای مشروط­له در نظر گرفته­اند و در خصوص شرط ترک فعل حقوقی برخی فقها ضمانت اجرای تخلف از این شرط و ایجاد معامله ثانوی را فسخ قرارداد ثانوی دانسته و برخی نظر به عدم نفوذ داشته­اند

کلید واژه: حق،خیار،فسخ،شرط، ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل- ترک فعل

مقدمه :

نخستین و بزرگترین وظیفه قراردادهای تجاری، سازمان دادن به روابط میان طرفین، (قبل از انحلال و بعد از انحلال قرارداد)در یک روش بهینه و مناسب استامااز دو مرحله ممتاز روابط طرفین،(قبل از انحلال و بعد از انحلال)همیشه مرحله دوم به دلیل مطرح بودن مباحث غامض و چالش برانگیز ضمانت اجراهای نقض قرارداد، از اهمیت بسزایی برخوردار بوده استدر این میان مباحث مرتبط با حق فسخ که به عنوان شدیدترین نوع ضمانت اجرا از آن نام برده می شود، شایسته مطالعات دقیق می باشد

بی گمان اهمیت وفای به عهد در حقوق اسلام و در آثار فقها بیانگر این است که وفای به عهد به عنوان پایه و اساس پیمانها و تعهدات شمرده شده و امامان معصوم نیز با توجه به آنچه از روایات بدست ما رسیده به اهمیت این موضوع بارها و بارها اشاره داشته اندچنانکه حضرت علی (ع) در فرمان خود به مالک اشتر فرمودند:«اگر با دشمن خویش پیمان بستی و او را در جامه آرامش ایمنی دادی،پس هیچگاه پیمان خود را مشکن و خود را سپر تعهد و پیمانت قرار ده، چرا که با تمام وجود اختلاف آراء و گوناگونی عقاید مردمان در اسلام، هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای به عهد نیست حتی قبل از اسلام ، بت پرستان نیز چون از سرانجام و پایان شوم عهد شکنی مطلع بودند بر حفظ پیمان و عهد خویش پایدار بودند و اصرار می ورزیدند» (مقیمی، 1354، ص1051)

به طور کلی در حقوق ما پشتوانه پایه فقهی، هر شرطی که مقدور بوده، منفعت عقلایی داشته و با مقتضای ذات عقد تنافی نداشته باشد، داخل در عموم وفای به شرط است(امامی، 1383) بنابراین با توجه به اهمیت وفای به عهد، عقد و شرط مندرج درآن، به نظر اکثر فقها و حقوقدانان مجموعه واحدی هستند که طبق نصوصی چون «المومنون عند شروطهم»[1] و «اوفوا بالعقود»[2] ، هر دو (عقد و شرط) لازم الوفا هستند با این وصف در صورت اخلال یک طرف در تعهدات فرعی که در لباس شرط، در ضمن عقد درج شده اند، هرچند ضرری به مشروط له (شرط کننده وارد نیاید چون غرض وی از درج شرط حاصل نشده و رجوع مشروط له به دادگاه و تشریفات رسیدگی طولانی آن برای او تکلیفی مشقت بار برای رسیدن به حق خویش می باشد، سیره عقلا و مشهور فقها، مشروط له را مخیر می سازد تا بتواند ملتزم را مجبور به ایفاء شرط نماید و هرگاه این امر ناممکن باشد می تواند برای دفع ضرر مادی یا معنوی خود، عقد را بگسلد و فسخ نماید

با توجه به اهمیت وفای به عهد، ضمانت اجرای تخلف از شروط نیز مانند عقود و سایر تعهدات اهمیت ویژه ای می­یابد و بایستی طوری باشد که مشروط علیه نتواند از این عهد شکنی خود به ضرر طرف دیگر سود ببرد یکی از اقسام شروطی که در ضمن عقد می آیند،شرط فعل است که می تواند حقوقی، مادی، مثبت یا منفی باشد از اینرو شرط فعل حقوقی می تواند صورت منفی داشته باشد مانند آنکه موجر در عقد اجاره با مستاجر شرط نماید که عین مستاجره را تا دو سال به رقیبان تجاری موجر اجاره ندهد و یا می تواند مثبت باشد مانند آنکه در عقد بیع، فروشده بر خریدار شرط کند که مبیع را به فلان شخص هبه نماید ویا شرط فعل مادی می تواند منفی باشدمانند آنکه مستاجر حق ندارد عین مستاجره را به شخص دیگری اجاره دهد و یا شرط فعل می تواند مثبت باشد مانند آنکه با پیمانکاری قرارداد بسته شود در مدت معینی اسکلت یک ساختمان چند طبقه را احداث نماید

با بررسی نظرات فقها؛ به شرح و توضیح دیدگاه آنها در خصوص حق فسخ با استناد به خیار تخلف از شرط فعل می پردازیم

برخی از فقها قاعده ترتیب را که در قانون مدنی ایران مورد پذیرش قرار گرفته ، نپذیرفته و در صورت تخلف ملتزم از مفاد شرط، برای مشروط له قایل به حق فسخ هستند ولی مشهور فقها قاعده ترتیب را پذیرفته و معتقدند با وجود امکان اجبار حق فسخ قرارداد برای مشروط له وجود ندارد

علی ایحال ،امید است، حاصل بیان و بررسی این مباحث مورد توجه، عنایت و استفاده اساتیدگرامی و خوانندگان محترم قرار گیرد آنچه ما را بر آن داشت که به تحقیق و تفحص در مورد موضوع رساله بپردازیم، در ذیل به اختصار آمده است

الف) بیان مسئله

حق فسخ از موضوعاتی است که در فقه و حقوق ایران به آن پرداخته شده و ریشه فقهی دارد، درج یک شرط فعل (حقوقی یا مادی) در یک عقد، از آنجا که شرط فعل، تخلف پذیر است بایستی دارای ضمانت اجرایی باشد که در صورت تخلف مشروط علیهم و عدم انجام شرط، حقوق مشروط له تضییع نگردیده و کسی که عهد شکنی نموده نتواند از این عهد شکنی به ضرر طرف دیگر سودی ببرد در نظر فقها و حقوقدانان ایران درباره ضمانت اجرایی تخلف از شرط فعل مادی در قرارداد کماکان بحث شده ولی در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل حقوقی،به طور اختصاری و اشاره وار نظراتی ابراز شده است

بنابراین با توجه به اهمیت موضوع حق فسخ و آثار آن ، برآن شدیم تا این موضوع را با استناد به تخلف از شرط فعل مورد بررسی قرار دهیم

ب) سوالات تحقیق

• آیا حق فسخ در در عقود لازم بوده یا در عقود جایز نیز وجود دارد
• خیار تخلف از شرط قعل در چه صورتی مصداق پیدا می­کند
• ضمانت اجرا تخلف از شرط فعل چه می باشد
• آیا تخلف از شرط فعل تخلف مره است یا تخلف به تکرار
• تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب
• آثار خیار تخلف از شرط فعل از منظر حقوق موضوعه و فقهای امامیه و عامه چه می باشد

ج) پیشینه تحقیق

در ارتباط با موضوع این نوشتار،رساله یا کتابی که در بر گیرنده تمام مباحث و مطالب پیرامون آن باشد

نوشته نشده و کارهایی که تاکنون انجام شده، تنها در برگیرنده جنبه هایی از موضوع نوشتار می باشند،رساله دکتری میرزانژاد جویباری با عنوان فسخ قرارداد و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی از عمده ترین منابعی هستند که می توان به عنوان پیشینه تحقیق از آنها نام برد

همچنین می توان به منابع ذیل اشاره نمود:

1)هدف از فسخ این است که وضع دو طرف به جای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد (کاتوزیان، 1376)

2) فسخ مانند اسقاط خیار و التزام به عقد از ایقاعات می باشد و بدون موافقت طرف و حضور او محقق نمی شود (امامی، 1380)

3) هرگاه استرداد مثلی مناسب نباشد باید بدل پولی داده شود این حکم به ویژه هنگامی صادق است که طرف زیان دیده بخشی از اجرای تعهد را دریافت کرده است و می خواهد آن را حفظ کند، البته الزام به بدل پولی در صورتی امکان پذیر است که معقول و متعارف باشد(اخلاقی، 1386)

ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل حقوقی،عدم نفوذ عمل خلاف شرط در حق مشروط له است

برخی از حقوقدانان در بحث اثر تخلف از شرط عدم عزل وکیل،به عنوان مصداق بارزی از شرط ترک فعل حقوقی آورده اند" هرگاه عدم عزل وکیل در عقد لازمی به صورت شرط فعل درج شود،در صورتی که موکل(مشروط علیه)،از این شرط تخلف نموده و وکیل را عزل نماید،باید خسارات ناشی از این عهد شکنی خود را بپردازد و مشروط له (وکیل) حق دارد عقد لازم اصلی را فسخ نماید"(کاتوزیان، 1382، ص221)

د) فرضیات تحقیق

1) حق فسخ در در عقود لازم بوده و در عقود جایز ، صرف اراده احد متعاملین کفایت می کند

2) در صورتی که مشروط علیه از انجام شرط فعل خودداری نماید، خیار تخلف از شرط فعل احراز گردیده و مشروط له حق فسخ خواهد داشت

3) ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل ، ابتدا الزام مشروط علیه جهت انجام شرط ویا عندالاقتضا فسخ عقد از سوی مشروط له که احکام آن در مصادیق مختلف شرط فعل متفاوت است

4) با یک بار تخلف نیز خیار تخلف از شرط فعل احراز خواهد گردید

5) درصورتیکه پس از انقضاء مدت مقرر و عدم انجام شرط به وسیله مشروط علیه، فعل مورد شرط با زمان اجرای آن ،به طور وحدت مطلوب ، مورد نظر بوده، مشتری حق فسخ خواهد داشت و در صورتی که به صورت تعدد مطلوب بوده مشتری قبل از فسخ چنانچه انجام فعل به وسیله دیگری ممکن باشد،دادگاه به تقاضای مشروط له به وسیله شخص دیگری آن را انجام می دهد و هزینه آن را از اموال مشروط علیه بر  می داردو در صورتی که توسط دیگری هم ممکن نباشد ،مشروط له با استناد به خیار تخلف از شرط فعل می تواند آن را فسخ کند

6)آثار خیار تخلف از شرط فعل از منظر حقوق موضوعه و فقهای امامیه و عامه متفاوت بوده ودر حقوق عامه به تخلف از شرط فعل کمتر پرداخته اند

هـ)اهداف و ضرورت تحقیق

درباره اهمیت و انگیزه انتخاب این موضوع بایستی اذعان کردکه بررسی این موضوع باعث جلوگیری از بسیاری از اختلاف نظرها و دیدگاههای متفاوت در موضوع فوق که موجب وحدت آرا در موارد مشابه و عدالت قضایی خواهد بود، به نظر می رسد با توجه به اینکه این موضوع از مسائل متنابه است بنده سعی کردم در این پژوهش به بررسی این موضوع بپردازماما چرا از میان مباحث مطروحه در حقوق قراردادها ترجیح دادیم تا این موضوع را به عنوان کار تحقیقی برگزیده و به مطالعات آن در این اسناد بپردازیم بی تردید هر حقوقدانی تایید می کند که مباحث و مسائل مرتبط با ضمانت موجود برای نقض قرارداداز غامض ترین و چالش بر انگیزترین مسائل بوده و موضع گیری نظام های حقوقی نیز در این بخش متفاوت است فسخ قرارداد به عنوان شدیدترین ضمانت اجرا از اهمیت دو چندان برخورداراست، زیرا برخلاف سایر ضمانت اجراها (مثل تقلیل ثمن، مطالبه اجرای تعهد و مانند آن)، اجرای آن منجر به انحلال قرارداد می شود بنابراین با توجه به این ملاحظات و اهمیت فراوان آن، تصمیم گرفتم این موضوع را مورد مطالعه قرار دهم

و) روش تحقیق

در تحقیق حاضر با استفاده از شیوه مطالعه به روش کتابخانه­ای به جمع آوری اطلاعات از کتب، مقالات و سایت های اینترنتی پرداخته و با تجزیه و تحلیل آنها به نتیجه آن می پردازیم از این رو روش تحقیق، روش توصیفی- تحلیلی است

ز) ساماندهی تحقیق

در تقسیم بندی مباحث سعی شده تا با توجه به سوالات اصلی و فرعی و فرضیات پایان­نامه، به گونه­ای مطالب دسته بندی شوند که خواننده، ابتدا بداند در چه شرایط و موقعیت هایی برای متضرر حق فسخ ایجاد می شود بعد از علم به این موضوع می تواند این حق را به درستی اجرا نماید و همچنین نسبت به موانع احتمالی موجود، که از اجرای حق فسخ ممانعت به عمل می آورند؛ وقوف پیدا نماید در نهایت در صورت اجرای حق فسخ با آثار آن نیز آشنا شود

بنابراین در این پایان­نامه موضوع بررسی فقهی حقوقی حق فسخ با استناد به خیار تخلف از شرط فعل به سه فصل تقسیم می­شود:

در فصل اول به معنا و مفهوم حق، خیار فسخ و شرط از نظر فقهی و حقوقی پرداخته و در فصل دوم به شرط فعل ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل پرداخته و در در فصل سوم به آثار تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران و نتیجه رساله پرداخته

و...